IL RECESSO DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

Dott.ssa Flavia Lombardi

La legge sul procedimento amministrativo consente alla Pubblica Amministrativa la conclusione di accordi con il soggetto interessato che andranno ad integrare o persino sostituire alcune disposizioni del provvedimento finale.

Ed infatti l'art. 11 della L. n. 241/1990 dispone che "l'amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo".

In un primo momento la Pubblica Amministrazione poteva concludere siffatti accordi solo nei casi espressamente previsti dalla legge, bisognerà, poi, attendere le successive riforme per concedere all'Amministrazione la possibilità di ricorrervi in via generale.

L'intenzione del Legislatore, nel prevedere queste tipologie di accordi, è quella di configurare uno strumento di cooperazione fra l'Amministrazione ed i soggetti privati, rivestendo la precisa funzione di consentire proprio a questi ultimi l'assunzione di un ruolo propulsivo nel contemperamento dei diversi interessi in gioco, altrimenti appannaggio solo dell'ente.

In particolare, l'accordo è integrativo laddove sia volto esclusivamente alla definizione consensuale del contenuto, o di parte di esso, del provvedimento amministrativo; l'accordo, invero, è sostitutivo, laddove sia concluso in sostituzione del provvedimento.

Entrambe le tipologie di accordo devono essere, ai sensi dell'art. 11 della legge 241/1990, stipulati per atto scritto, devono essere preceduti da una determinazione preliminare dell'organo deputato ad adottare il provvedimento da integrare o sostituire e sono disciplinati, in quanto compatibili, dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti.

Tutte le controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, viepiù, per quanto riguarda gli accordi sostitutivi, questi sono sottoposti agli stessi controlli relativi al provvedimento amministrativo sostituito.

Orbene, è doveroso richiamare un contrasto giurisprudenziale circa la necessità o meno della pendenza di un procedimento amministrativo in cui far confluire l'accordo integrativo o sostitutivo del provvedimento. Ed infatti, se da un lato un'interpretazione estensiva dell'art. 11 ha affermato che gli accordi, riconducibili al genus dell'art. 11, possono essere conclusi anche in assenza di un procedimento amministrativo pendente. In senso contrario, altra parte della giurisprudenza, ha sempre negato la natura di accordo sostitutivo di un provvedimento, qualora non fosse stato preventivamente avviato un procedimento in cui situare l'accordo medesimo.

Tanto premesso, con riferimento alla possibilità della Pubblica Amministrazione di recedere da siffatti accordi, giova evidenziare che il recesso è possibile solo per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, salvo l'obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato.

Inoltre, anche le controversie in materia di indennizzo sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in quanto questioni patrimoniali consequenziali ai sensi dell'art. 7 della L. n. 205/2000.

Intorno alla possibilità del recesso della Pubblica Amministrazione è doveroso richiamare, altresì, la dicotomia tra natura pubblicistica e natura privatistica degli accordi.

Ed infatti, per la tesi privatistica, la solaforma di autotutela per gli accordi in esame, salvi i provvedimenti di secondo grado sulla determinazione preliminare, sarebbe il recesso siccome disciplinato dallo stesso art. 11 della legge sul procedimento.

Per la teoria pubblicistica, invece, sarebbe ammesso l'annullamento d'ufficio, sia dell'accordo sostitutivo, sia di quello integrativo.

Sotto il profilo risarcitorio, infine, le differenze s'assottigliano considerata la generale risarcibilità del danno anche con riferimento alle posizioni di interesse legittimo.