NULLITÀ DEGLI ESAMI EMATICI E TOSSICOLOGICI EFFETTUATI, PER OMESSO AVVISODELLA FACOLTÀ DI AVVALERSI DEL DIFENSORE.

Dott.ssa Deborah Di Carlo

L'art. 186 cds punisce chi si pone alla guida di un veicolo in evidente stato di ebbrezza in conseguenza dell'uso di sostanze alcoliche. Viene considerato in stato di ebbrezza chiunque manifesti evidenti sintomi di alterazione psicofisica dovuta all'uso di bevande alcoliche o che presenti un tasso alcolemico superiore a 0,5 g/l. Attualmente sono previste tre ipotesi di guida in stato di ebbrezza: 1) l'ipotesi più lieve, che è stata depenalizzata, si ha quando viene accertato un valore corrispondente a un tasso alcolemico superiore a 0,5 e non superiore a 0,8 grammi per litro (g/l); 2) l'ipotesi successiva, che possiamo definire intermedia, si realizza quando viene accertato un valore corrispondente a un tasso alcolemico superiore a 0,8 e non superiore a 1,5 grammi per litro (g/l); 3) l'ipotesi più grave, ricorrente nel caso in esame, si verifica quando il valore accertato supera 1,5 grammi per litro (g/l). L'accertamento può avvenire mediante tre modalità:

• Accertamento strumentale

La norma presume che una persona sia in stato di ebbrezza quando il tasso alcolemico accertato è superiore a 0.5 grammi per litro di sangue. Lo strumento utilizzato per la misurazione del valore dell'alcol nel sangue è l'etilometro. La concentrazione di alcol dovrà risultare da due determinazioni effettuate ad un intervallo di tempo di 5 minuti. In tema di guida in stato di ebbrezza, al fine di individuare, all'interno delle diverse ipotesi previste dalle lettere a), b) e c) dell'art. 186, comma 2, c.d.s.., la fattispecie di reato integrata dalla condotta del soggetto agente, deve guardarsi, alla determinazione di gradazione inferiore, ove le due determinazioni risultanti dall'effettuazione di alcoltest abbiano espresso tassi alcolemici differenti (Cassazione penale, n. 3346/2009). Secondo la Suprema Corte (Cass. penale n. 6526/2018) in tema di guida in stato di ebbrezza il conducente del veicolo deve essere avvertito della facoltà prevista dalla norma di farsi assistere da un difensore nel momento in cui viene avviata la procedura di accertamento strumentale dell'alcolemia. In tema di guida in stato di ebbrezza, l'esito positivo dell'alcoltest costituisce prova della sussistenza dello stato del soggetto, ed è onere dell'imputato fornire eventualmente la prova contraria a tale accertamento dimostrando vizi od errori di strumentazione o di metodo nell'esecuzione dell'aspirazione, non essendo sufficiente la mera allegazione della sussistenza di difetti o della mancata omologazione dell'apparecchio (Cass. pen. n. 17463/2011).

• Accertamento mediante indici sintomatici

La giurisprudenza ha stabilito che lo stato di ebrezza possa essere desunto da altre circostanze sintomatiche (l'ammissione della persona sottoposta a indagine, l'alterazione della deambulazione, la difficoltà di movimento, l'eloquio sconnesso, l'alito vinoso), in presenza delle quali e in mancanza di altri decisivi elementi, deve ritenersi, per il principio del favor rei, sussistente l'ipotesi di minore gravità, ovvero quella contemplata sub lettera a) del comma 2 dell'art. 186 del CdS. Tale principio è affermato con forza dalla Suprema Corte di Cassazione la quale, (cfr. Cass. pen. n. 41399/2013), ha ritenuto che, nell'ipotesi di accertamento sintomatico, si deve affermare l'esistenza della fattispecie di cui all'art. 186 CdS, comma 2, lettera a), la più lieve tra quelle previste dalla disciplina della guida in stato di ebbrezza.

• Accertamento sanitario

Il comma 5 dell'art. 186 recita: "Per i conducenti coinvolti in incidenti stradali e sottoposti alle cure mediche, l'accertamento del tasso alcolemico viene effettuato, su richiesta degli organi di Polizia stradale di cui all'articolo 12, commi 1 e 2, da parte delle strutture sanitarie di base o di quelle accreditate o comunque a tali fini equiparate. Le strutture sanitarie rilasciano agli organi di Polizia stradale la relativa certificazione, estesa alla prognosi delle lesioni accertate, assicurando il rispetto della riservatezza dei dati in base alle vigenti disposizioni di legge. Copia della certificazione di cui al periodo precedente deve essere tempestivamente trasmessa, a cura dell'organo di polizia che ha proceduto agli accertamenti, al prefetto del luogo della commessa violazione per gli eventuali provvedimenti di competenza. Si applicano le disposizioni del comma 5-bis dell'articolo 187". L'accertamento sanitario, quindi, può essere effettuato nell'ipotesi in cui il conducente, coinvolto in un incidente stradale, sia sottoposto a cure mediche. Ove l'accertamento del tasso alcolemico fosse richiesto dagli organi di polizia stradale, le strutture sanitarie di base rilasciano la relativa certificazione, garantendo il rispetto della riservatezza dei dati in base alle vigenti norme di legge. La richiesta inerisce la sottoposizione del conducente ad un accertamento medico finalizzato a certificare lo stato di ebbrezza alcolica e l'assunzione di sostanze psicotrope. Questa attività può svolgersi con l'ausilio di un etilometro, oppure con le metodologie cliniche ed analitiche in uso nella struttura sanitaria o fondarsi sull'esame dei liquidi biologici e, previo consenso dell'interessato, del sangue ai fini della determinazione del tasso alcolico e tossicologico. Nel caso di guida in stato di ebbrezza, in particolare, il prelievo ematico compiuto autonomamente dai sanitari in esecuzione di ordinari protocolli di pronto soccorso, in assenza di indizi di reità a carico di un soggetto coinvolto in un incidente stradale e poi ricoverato, non rientra tra gli atti di polizia giudiziaria urgenti e indifferibili ex art. 356 c.p.p.; di talché non sussiste alcun obbligo di avviso all'indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia ai sensi dell'art. 114 disp. Att. c.p.p. (Cass. Penale n. 4943/2018). L'indagato può, però, opporre il suo rifiuto di sottoporsi ad un prelievo ematico che sia finalizzato unicamente all'accertamento dello stato di ebbrezza, in quanto trattasi di un esame invasivo, con violazione dei diritti della persona.

Come sopra esposto, quindi, l'accertamento del tasso alcolemico può essere operato direttamente dalla polizia giudiziaria, mediante esame spirometrico, avvalendosi cioè di apposito apparecchio di misurazione in dotazione, oppure attraverso le metodologie cliniche e analitiche in uso presso la struttura sanitaria o esame dei liquidi biologici. Inoltre l'accertamento sanitario può avvenire per espressa richiesta della p.g. a fini investigativi oppure all'interno di procedure mediche a fini di diagnosi e cura. Difatti quando il prelievo ematico da parte del personale medico non avvenga nell'ambito degli ordinari protocolli sanitari per finalità terapeutica o diagnostica, ma sia espressamente richiesto dalla polizia giudiziaria al fine di acquisire la prova del reato nei confronti di soggetto già indiziato, ovvero per finalità investigative, il personale sanitario finisce per agire come vera e propria longa manus della polizia giudiziaria e, rispetto a tale accertamento, scatterà l'obbligo - sanzionato a pena di nullità - di avvisare il soggetto della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia (cfr. Corte di Cassazione Sent. 24096/18). Tale nullità derivante dal mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetro, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado.

Nell'ipotesi in cui il soggetto sia immediatamente trasportato presso la struttura ospedaliera a seguito di sinistro, siano disposti accertamenti su richiesta della p.g., e sia imputato per il reato di cui all'art. 186, co°2, lett. c) CdS, si è nella terza ipotesi di accertamento. In particolare, ove l'imputato sia trasportato immediatamente presso la struttura sanitaria e la richiesta di esami ematici volti a verificare la presenza di alcol nel sangue è stata avanzata dalla p.g., senza che gli inquirenti provvedano ad avvisare il soggetto della facoltà di farsi assistere da un difensore, l'orientamento giurisprudenziale più recente (cfr. Corte di Cassazione, sez. IV Penale, sentenza n. 33795/19) è pacifico nell'affermare che, in caso di guida in stato di ebrezza, la polizia giudiziaria debba avvisare il conducente della facoltà di farsi assistere da un difensore, ai sensi dell'art. 356 cpp e art. 114 disp.att. cpp, sia ove richieda l'effettuazione del prelievo ematico ai fini di accertare il tasso alcolemico, sia quando richieda che tale accertamento sopraggiunga ad un prelievo ematico effettuato autonomamente dalla struttura sanitaria a fini di diagnosi e cura.

Infatti la giurisprudenza, al riguardo, ha più volte affermato che: "In tema di guida in stato di ebbrezza, sussiste l'obbligo di previo avviso al conducente coinvolto in un incidente stradale di farsi assistere da un difensore di fiducia, ai sensi degli artt. 356 c.p.p. e 114 disp. att. c.p.p., in relazione al prelievo ematico presso una struttura sanitaria finalizzato all'accertamento del tasso alcolemico, qualora l'esecuzione di tale prelievo non avvenga nell'ambito degli ordinari protocolli sanitari, ma sia autonomamente richiesta dalla polizia giudiziaria, ai sensi dell'art. 186, comma 5, C.d.S.". Giurisprudenza recente ha chiarito, inoltre, che sussiste l'obbligo di previo avviso al conducente coinvolto in un incidente stradale di farsi assistere da un difensore di fiducia, ai sensi degli artt. 356 cod. proc. pen. e 114 disp. att. cod. proc. pen., in relazione al prelievo ematico presso una struttura sanitaria finalizzato all'accertamento del tasso alcolemico, qualora l'esecuzione di tale prelievo non avvenga nell'ambito degli ordinari protocolli sanitari, ma sia autonomamente richiesta dalla polizia giudiziaria (cfr. sez. 4 n. 12638/2017, sez. 4 n. 3340 del 22/12/2016 Ud. (dep. 23/01/2017), Rv. 268885; n. 53293 del 27/09/2016, Rv. 268690, sez. F. n. 34886 del 06/08/2015, Rv. 264728).

Del resto la Corte di Cassazione con la recentissima sentenza n. 33795/2019, nel confermare il sopra esposto indirizzo giurisprudenziale, ha espressamente ritenuto inutilizzabili gli esami svolti presso il nosocomio, ove l'imputato vi sia stato condotto subito dopo il sinistro stradale, senza essere stato avvertito della facoltà di farsi assistere da un difensore. La violazione dell'art. 114 disp.att integra, pertanto, un'ipotesi di nullità generale a regime intermedio che rende inutilizzabili le risultanze ematiche effettuate presso la struttura (cfr. sez 4, n. 11722 del 19.02.19; sez. 4, n. 6514 del 18.01.2018).

Alla base dell'obbligo disciplinato dall'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., vi è il diritto di difesa, la cui violazione determina una nullità ai sensi del combinato disposto degli artt. 178 lett. c) e 356, cod. proc. pen., in ordine al quale si rinvia all'orientamento, ormai consolidato, della Suprema Corte (cfr. Sez. U. n. 5396/2015). Sul tema, infatti, è saldo l'insegnamento rinvenibile nella sentenza delle Sezioni Unite n. 5396/2015 in cui la Corte ha precisato che l'avvertimento ex art. 114 disp att. deve essere dato solo quando l'organo di polizia, sulla base delle specifiche circostanze del fatto, ritenga di desumere un possibile stato di alterazione del conducente, indicativo dello stato di ebbrezza e, segnatamente, "prima di procedere" all'accertamento mediante etilometro. Il sistema delle garanzie, delineato dal combinato disposto degli artt. 114 disp. att. c.p.p. e 354 c.p.p., si legge nella citata sentenza, scatta nel momento in cui la polizia giudiziaria procede all'accertamento, per via strumentale (che ha natura indifferibile e urgente) del tasso alcolemico, invitando il conducente a sottoporsi alle due prove spirometriche. Tale sistema introduce, in sostanza, una verifica tecnica che prende avvio con la richiesta di sottoporsi al test strumentale e, in tale scansione, l'avvertimento del diritto all'assistenza del difensore costituisce presupposto necessario della relativa procedura, indipendentemente dall'esito della stessa e dalle modalità con le quali il test venga concretamente effettuato. Ancora, conclude la Corte, in tema di guida in stato di ebbrezza, sussiste l'obbligo di previo avviso al conducente coinvolto in un incidente stradale di farsi assistere da un difensore di fiducia in relazione al prelievo ematico presso la struttura sanitaria finalizzato all'accertamento del tasso alcolemico, qualora l'esecuzione di tale prelievo non avvenga nell'ambito degli ordinari protocolli sanitari, ma sia autonomamente richiesta dalla polizia giudiziaria.

Nell'ipotesi in esame l'accertamento del tasso alcolemico non è stato svolto nell'ambito di protocolli medici, per un'autonoma valutazione dei sanitari in ordine ad esigenze diagnostiche e terapeutiche, ma esclusivamente in esecuzione della specifica richiesta pervenuta dalla polizia giudiziaria ex art. 186, comma 5, sul presupposto dell'esistenza di indizi, a carico dell'imputato, del reato di guida in stato di ebbrezza.

È da ritenersi corretta la conclusione che ove l'imputato non sia stato in alcun modo avvisato della facoltà di farsi assistere da un difensore, in costanza di tale esame, ricorre la violazione dell'art. 114 disp.att. integra una nullità di ordine generale a regime intermedio, in base alla previsione dell'art. 178 cpp, co 1°, lett. c), che rende inutilizzabili in giudizio i risultati alcolometrici derivanti dagli esami ematici e dei valori ivi riscontrati effettuati sul soggetto e costituenti prova unica e decisiva del fatto-reato contemplato dall'ipotesi in esame. Tale nullità ricorre, quindi, sia nel caso in cui l'accertamento sia disposto dalla p.g. a fini investigativi, sia se disposto dalla struttura sanitaria e poi le risultanze siano utilizzate dalla p.g. al fine di accertare l'ipotesi di reato.

Non sussistono, pertanto, elementi probatori utili a sostegno dell'imputazione formulata a carico dell'imputato e per le considerazioni sopra esposte si potrà richiedere al Tribunale competente di prosciogliere l'imputato dal reato contestato perché il fatto non sussiste ai sensi dell'art. 530 cpp.