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PERCHE' LA LEGGE PENALE NON PUO' ESSERE RETROATTIVA?

01.04.2022

Raffaele Ciampa

Il divieto di retroattività è talmente importante che la nostra costituzione all'articolo 25 comma 2 ,afferma "che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso", ossia che non può esserci reato se non esiste una legge penale che incrimina quel fatto al momento della sua commissione, ponendo l'accento su questa declinazione del principio di legalità. Il divieto di retroattività è disciplinato dall'articolo 2 del cp ,il quale è suddiviso in 6 commi:

"Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato (comma 1) ".
Qui sono presenti le nuove incriminazioni cioè si sanziona un fatto che fino a quel momento era lecito e da questo capiamo che la legge penale opera solo per il futuro. Esempio: se oggi il legislatore dovesse stabilire che è vietato rubare cavalli neri e io ne ho rubato uno ieri succede che non sarò incriminato perché ho compiuto questo fatto prima dell'introduzione della norma incriminatrice.

"Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l'esecuzione e gli effetti penali"(comma 2)".

Tale comma regola l'ipotesi del 'abolitio criminis ', il legislatore stabilisce che non costituisce più reato un fatto che fino a quel momento era considerato tale. Ritornando all'esempio precedente, possiamo ipotizzare che se fino ad oggi era vietato rubare cavalli neri ,ma il legislatore stabilisce che non lo è più, la mia punizione non violerebbe il divieto di retroattività e se vi è stata condanna ne cessano gli effetti se il fatto smette di essere illecito e il giudicato diventa tangibile .

"Se vi è stata condanna a pena detentiva e la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, la pena detentiva inflitta si converte immediatamente nella corrispondente pena pecuniaria, ai sensi dell'articolo 135 "(comma 3)"

Qui si parla dell'intangibilità del giudicato che a differenza del comma 2 ,sopravvive al comma 4 prevedendo che l'intangibilità debba essere sacrificata per tutelare le libertà fondamentali del singolo, il legislatore modifica una norma penale solo in merito al quadro sanzionatorio comminando una pena pecuniaria al posto della detentiva, quindi al comma 3 viene stabilito che la pena detentiva inflitta si converta nella nuova pena pecuniaria. Ritornando all'esempio precedente se il legislatore modifica la norma sul furto dei cavalli stabilendo che al posto dei 3 anni di reclusione sarà inflitta una sanzione pari a 2000 euro, quindi la mia pena detentiva verrà modificata .

" Se la legge del tempo in cui fu commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli al reo , salvo che sia stata pronunciata sentenza irrevocabile(648c.p.p.) (comma 4)"

Il legislatore interviene non per abrogare ,come fa nel comma 2, ma per modificare una norma penale. Questo intervento incide o sulla fattispecie astratta lasciando quest'ultima inalterata o solo sulla sanzione ,si pone un problema di coordinamento tra le due norme: la vecchia e la nuova tra le due si applica la più favorevole, salvo che sia stata pronunciata sentenza di condanna.
Il fatto resta quindi incriminato sia prima che dopo la modifica cioè continuando ad essere "contra jus", mettiamo caso che una condotta era sanzionata prima con la reclusione da 3 a 4 anni ma che poi venga modificata da 2 a 5 , diventando più favorevole essendo ridotta la pena minima e dell'altra è più sfavorevole aumentando quella massima. Il giudice deve effettuare questa valutazione ragionando in concreto, anche se non è sempre facile capire se l'intervento del legislatore rientri nel comma 2 o 4.

"Se si tratta di leggi eccezionali o temporanee, non si applicano le disposizioni dei capoversi precedenti(comma 5)";

Questo comma prevede un'eccezione a quanto confermato da commi 2,3,4 affermando che per le leggi temporanee ed eccezionali vale il principio del "tempus regit actum" , poco importa che siano stati modificati o abrogate. Per legge eccezionale si intende una legge che regola una situazione anomala dalla natura eccezionale, quindi parliamo di norme che scompaiono con il venir meno dell'eccezionalità o urgenza . Se non valesse il principio del "tempus regit actum" i consociati saprebbero di poter continuare con la condotta appena incriminata con poche possibilità di essere ritenuto responsabili, vigendo il comma 2, oppure con pochissime possibilità di essere sottoposte ad sanzione meno favorevole, vigendo il comma 4.

"Le disposizioni di questo articolo si applicano altresì nei casi di decadenza e di mancata ratifica di un decreto-legge e nel caso di un decreto-legge convertito in legge con emendamenti" (comma 6)"

Tale comma riguarda l'ipotesi dei decreti legge non convertiti o convertiti con emendamento stabilendo che anche in questi casi trova applicazione la disciplina dei commi precedenti. Cosa succederebbe se commettessi durante la vigenza provvisoria del decreto un fatto ritenuto incriminato da una norma che il decreto in questione aveva abrogato ? Se rubo cavalli neri nel momento in cui un decreto legge stabilisce che non è più reato rubarli ,che succede? Succede che non potrò essere punito perché se è vero che da parte il reato abrogato ritornerà ad essere in vigore dopo la mancata conversione, ma è anche vero che non si può essere puniti per un fatto che non costituiva reato al momento della sua commissione. La corte costituzionale con la sentenza 51/1985 ha dichiarato illegittimo il comma 6 perché il decreto legge ai sensi articolo 77 della costituzione perde efficacia "ex tunc" e non può spiegare i suoi effetti di favore ai fatti pregressi, cioè commessi prima dell'entrata in vigore dei decreti legge non convertiti, per i quali restano lo schema legale di riferimento per i fatti concomitanti e non per quelli pregressi .

Di recente la Corte Costituzionale si è espressa in merito al divieto di retroattività con la sentenza 32/2020 ha dichiarato illegittima l'applicazione della l. 3/2019 ,"spazzacorrotti", nella parte in cui estendeva ad alcuni reati contro la P.A. le preclusioni previste dall'art. 4-bis ord. penit., a soggetti condannati per reati commessi prima della entrata in vigore della stessa legge, ha inserito alcuni reati contro la Pubblica Amministrazione all'interno dei reati ostativi cc.dd. di prima fascia, con la conseguente applicazione del divieto assoluto dei benefici penitenziari. Questa dichiarazione di illegittimità riguarda in particolar modo le modifiche da essa introdotte, che si applicavano anche ai condannati per fatti commessi prima della sua entrata in vigore, con riferimento alle misure alternative alla detenzione, alla liberazione condizionale e al divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione della pena e quindi perché essa rappresentava una violazione degli articoli 25 comma 2 della Costituzione e 7 della CEDU.

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