IL DANNO DA VACANZA ROVINATA

Dott.ssa Elena Eboli

L' evoluzione in campo economico e sociale a cui si è assistito negli ultimi decenni, ha determinato, in modo vertiginoso, l'aumento del turismo organizzato, il quale, da fenomeno elitario, complice lo spirito di emulazione, si è trasformato in fenomeno di massa. 

Il dilagare del fenomeno e la presa di coscienza dell' importanza che il viaggio ha non solo nel circuito economico nazionale e sovranazionale, ma anche quale strumento di realizzazione della persona, sia esso una vacanza e, quindi, una occasione di rigenerazione psico-fisica dalla frenetica vita lavorativa quotidiana, o che si inserisca in un contesto in cui funge da esperienza di arricchimento e sviluppo della sfera culturale e finanche spirituale, ha spinto, tuttavia con molto ritardo, il legislatore a recepire nel nostro ordinamento Convenzioni Internazionali e Direttive Europee al fine di disciplinare il settore turistico, non solo più in un dialogo "Stato-Imprese", ma attraverso la materia contrattualistica riconoscendo al "viaggiatore" una propria dignità giuridica e, per questo, meritevole di una rafforzata tutela di fronte ai pregiudizi che potrebbe subire in quanto parte debole del contratto di pacchetto turistico, riconoscendogli il diritto, a determinate condizioni, ad ottenere il risarcimento del danno "da vacanza rovinata".

Questo, che ha il proprio referente normativo nell' art. 46 C.d.T. si sostanzia, infatti, nel "pregiudizio derivante dal disagio e dall' afflizione subiti dal turista acquirente di un pacchetto turistico, per non aver potuto godere pienamente di una occasione di svago, di piacere e riposo, ancor peggio quando il viaggio costituiva una occasione irripetibile e, oramai, perduta per sempre".

Già da questa definizione è possibile inquadrare le caratteristiche salienti del danno da vacanza rovinata, ossia la sua natura di danno non patrimoniale da inadempimento contrattuale degli operatori turistici professionali o delle Agenzie di viaggio, qualora queste agiscano nelle vesti di intermediario e la causazione di un pregiudizio serio e comprovato subito dal turista-viaggiatore. Il Contratto di Pacchetto turistico corrisponde allo strumento primario attraverso cui attuare, non solo il desiderio di armonizzazione e coordinamento delle legislazioni europee sedes materiae, ma anche di formazione di una identità comunitaria, concretizzando il perfezionamento della tutela del viaggiatore. Questo, soggetto a ripetuti studi della giurisprudenza e delle dottrine succedutesi nel tempo, è oggi disciplinato interamente da Convenzioni Internazionali (CCV di Bruxelles) e dal Codice del turismo che recepisce la direttiva europea 2302/2015, che a sua volta abrogava la precedente degli anni '90, e che a sua volta è stato aggiornato con una recentissima riforma del 2018. Quest' ultima riforma, in breve, si pone l' obiettivo di contribuire al corretto funzionamento del mercato interno ed europeo, valorizzandone la competitività e allo stesso tempo, bilanciando le regole di mercato con la tutela dei "diritti sensibili", come gli emotional distresses di origine anglosassone, che fanno da contrappeso al mondo di Internet e le nuove tecnologie dell' informazione.

Attualmente, quindi, si riconosce un Micro-sistema delle responsabilità nella vendita del pacchetti turistici, all'interno dei locali commerciali e finanche on-line. Il nostro Codice del turismo recepisce la volontà del legislatore di distinguere e di disciplinare diversamente la responsabilità del Tour Operator e dell' Intermediario, consapevole del diverso rapporto intercorrente tra le varie parti contrattuali: Un rapporto di mandato ( che da parte di una dottrina minoritaria fu anche definito Appalto di servizi) tra il Tour Operator e l' Intermediario per la collocazione del pacchetto sul mercato, e un rapporto di mandato tra il Turista e l' Intermediario, il quale mette in rapporto lo stesso turista con l' organizzatore di viaggi.

Così, il legislatore prevede diverse fattispecie di illeciti civili in grado di poter incardinare di fronte l' Autorità giudiziaria un giudizio per il risarcimento del danno, anche se non manca una parte della dottrina che, giustamente, fa notare come la scelta del legislatore di non scegliere una responsabilità pro quota dei due professionisti, determini, sullo stesso piano dell' effettività della tutela, un aggravio per il viaggiatore istante, il quale dovrà tentare due distinte azioni di inadempimento, o entrambe.

Nella fase precontrattuale l' operatore turistico è gravato da obblighi informativi che sono stati rafforzati negli ultimi anni e vanno ad aggiungersi alle prescrizioni del codice del consumo in merito al divieto di omissioni ingannevoli, essendo essenziale per la formazione della volontà e della consapevolezza del viaggiatore, l' ottenimento di informazioni corrette, veritiere e chiare sugli elementi essenziali del contratto di pacchetto turistico, precostituito unilateralmente, soprattutto qualora l' accettante sia un soggetto portatore di handicap o a mobilità ridotta. Le informazioni precontrattuali sono vincolanti per l' operatore turistico e non possono essere modificate senza il consenso dell' altra parte o, se modificate unilateralmente non può essere negato il diritto di recesso senza ulteriori oneri. La violazione degli obblighi darà vita ad un responsabilità extracontrattuale per culpa in contrahendo con conseguente pretesa risarcitoria.

Determinano responsabilità del Tour Operator, i cd. "Difetti di Conformità" tra quanto promesso nel pacchetto turistico -e che ha determinato la volontà del viaggiatore di addivenire alla sottoscrizione del contratto- e quanto in realtà lo aspettava durante l' esecuzione dello stesso. Si parla qui di inadempimenti, sia qualitativi che quantitativi, che danno vita ad una responsabilità contrattuale, come nel Leading Case portato avanti alla Corte di Giustizia avente ad oggetto un caso di intossicazione alimentare dovuta alla scarsa qualità del vitto all'interno del villaggio turistico, o nel più comune caso dell'overbooking alberghiero o di un alloggio avente caratteristiche qualitativamente inferiori a quanto pattuito, o del viaggio di nozze rovinato, contraddistinto dall'irripetibilità dell' occasione perduta, in quanto momento essenziale per la vita di una nuova coppia.

È palese, dallo studio dei casi giurisprudenziali, che il vero oggetto della tutela è il danno non patrimoniale che colpisce il viaggiatore il quale non è riuscito a realizzazione al suo "bisogno di psico-fisico di riposo e svago o vivere una esperienza irripetibile", e cioè la "finalità turistica", causa in concreto del contratto di Pacchetto turistico. Pertanto, ne deriva che l' organizzatore, a fronte della proposta contrattuale contenuta nel depliant illustrativo, si assuma obblighi contrattuali anche di tipo qualitativo, e sussiste il conseguente obbligo risarcitorio qualora le prestazioni non siano esattamente adempiute, salvo la prova dell' impossibilità sopravvenuta dell' adempimento derivante dai casi di esclusione della responsabilità, quali, caso fortuito, forza maggiore, esclusiva responsabilità del terzo estraneo al contratto di pacchetto turistico o del viaggiatore, anche se, per quanto riguarda quest' ultimo caso, gravano sul tour operator obblighi di salvaguardia e protezione immediati, come nel caso in cui il turista, per sua colpa, si stacchi dal gruppo e non riesca, per difficoltà economiche o di lingua o ignoranza della cultura locale, a ricongiungersi agli altri, in questo caso, sarà compito dell' operatore turistico offrirgli adeguato aiuto e protezione. Ai difetti di conformità, il Tour Operator è tenuto, qualora sia possibile e dietro tempestivo avviso del turista, a porre rimedio attraverso un cd. "adempimento sanante", come, ad esempio, l' offerta di una soluzione alternativa adeguata agli standard qualitativi o, se possibile, di qualità superiore di quella dedotta in contratto, senza alcun supplemento di prezzo, a meno che non risulti impossibile o eccessivamente oneroso, tenendo conto del difetto di conformità, che ribadiamo, deve essere un pregiudizio serio.

Se l' operatore professionale non dovesse riuscire a sanare la situazione di disagio, il viaggiatore avrà diritto alla riduzione del prezzo del pacchetto turistico per quanto effettivamente usufruito o, se non ha ancora avuto esecuzione, nel caso in cui siano intervenute delle modifiche unilaterali sulle disposizioni contrattuali, avrà diritto al recesso, salvo, comunque, il risarcimento dei danni. Ulteriore responsabilità del Tour operator la si rinviene qualora egli, nello scegliere la combinazione dei servizi turistici inseriti nel pacchetto o separati, abbia scelto terzi fornitori di servizi che si siano dimostrati inadempienti. In questo caso ci troviamo di fronte a quella che è una responsabilità oggettiva, ma che è giustificata dalla culpa in eligendo, ed è superata solo con la dimostrazione di essersi comportato da organizzatore di viaggi diligente, avendo fatto affidamento su terzi non solo portatori di una buona nomea nel proprio settore, ma premurandosi di controllare la veridicità del buon nome.

All'interno del discorso inerente al pregiudizio da vacanza rovinata, si ineriscono anche quei pregiudizi causati dal vettore aereo, disciplinati a loro volta dalla Convenzione di Montreal del 1999 e dal Regolamento europeo 261/2004, ferroviario, disciplinato dal COTIF, e per mezzo di navi da crociera (basti pensare che il contratto di crociera è per antonomasia il contratto di pacchetto turistico) e natanti, dando per assunto che il contratto di pacchetto turistico o i servizi turistici collegati comprendono, quale condizione minima di esistenza, la presenza almeno di un contratto di trasporto ed uno di alloggio. Il regolamento comunitario 261/2004 disciplina le conseguenze della "tollerata" pratica commerciale dell'Overbooking aereo, della cancellazione o ritardo del volo. In questo caso, i vettori, sanzionati dall' ENAC in quanto esercenti pratiche commerciali scorrette in abuso della loro posizione contrattuale dominante, saranno anche obbligati ad offrire volo A/R alternativo, senza ulteriori oneri, salvo la possibilità per il viaggiatore di richiedere in sede giudiziaria il risarcimento del danno. Tuttavia, con riguardo all'emergenza sanitaria che negli ultimi mesi sta interessando in particolare il nostro Paese, questa, trattandosi di epidemia, successivamente trasformatasi in pandemia, potrebbe benissimo rientrare in quelle che sono le cause di esclusione di responsabilità del Tour Operator o del vettore, in quanto la cancellazione di un viaggio o del volo, per esempio, non dipende in alcun modo dalla volontà del professionista, ma anzi, da disposizioni dell' esecutivo nazionale o dei Paesi di destinazione. Tuttavia, al momento, molte compagnie aeree, navali, ferroviarie, hanno deciso, a determinate condizioni, di rimborsare il biglietto di viaggio o, addirittura, di convertirlo in vouchers utilizzabili entro una determinata scadenza. Una mossa non obbligata, ma dettata da strategie di marketing e fidelizzazione della clientela. Sicuramente apprezzate.

Per quanto riguarda la responsabilità dell'Agenzia di viaggio, in qualità di intermediario tra il viaggiatore e il Tour Operator, pertanto, agendo come un mandatario senza rappresentanza, il nostro legislatore opta per un sistema, è sottoposta ad un sistema di responsabilità più limitato. Egli è tenuto a rendere nota la qualità di intermediario, in mancanza risponderà come organizzatore, ed è tenuto ad eseguire le operazioni nell'interesse del viaggiatore con buona fede e diligenza specifica, sarà gravato da specifici obblighi di informazione e oculatezza, in particolare nella scelta dell' organizzatore di viaggi e dei prestatori dei servizi turistici. Con previsione innovata, l' intermediario risponde anche dei difetti tecnici di prenotazione.

Per quanto riguarda l' effettività della tutela predisposta per il turista a livello processuale, è necessario introdurre subito quali siano i termini di prescrizione per l' esercizio del diritto di ottenimento del risarcimento del danno. Ebbene, la nuova formulazione dell'art. 46 Codice del Turismo, ha finalmente chiarito che il danno da vacanza rovinata si prescrive in 3 anni decorrenti dal rientro del viaggiatore dal luogo di partenza. 

La competenza dell'organo giudiziario dipende dal valore del danno sofferto, soprattutto se al danno morale per la sfuggita occasione di relax, si è accompagnata una perdita di natura patrimoniale, è probabile che il valore complessivo del risarcimento richiesto sia superiore ai 5.000,00 euro. In questo caso è necessario agire dinanzi al Tribunale territorialmente competente nel luogo di residenza del turista danneggiato. Se invece, la domanda risarcitoria è quantificata in misura inferiore, l'organo a cui rivolgersi sarà il Giudice di pace. Si considera come clausola vessatoria in lista nera quella in cui viene stabilita "come sede del foro competente sulle controversie località diversa da quella della residenza o domicilio elettivo del consumatore. Una siffatta clausola, pertanto, all'apparenza innocua, cela conseguenze contrattuali atte a provocare il "significativo squilibrio" a danno del consumatore, basti pensare, a tutte le comunicazioni e informazioni relative al contratto stipulato, delle quali il consumatore, forse, ma molto probabilmente, non verrà mai a conoscenza, perché inviate al suo domicilio elettivo, nel quale, probabilmente, non si recherà mai o si recherà solo occasionalmente. Pertanto, una clausola con la quale il professionista faccia eleggere il domicilio presso la propria sede o presso un altro luogo ad esso più confacente, dovrà essere considerata abusiva e quindi dichiarata tamquam non esset.

In questa sede, si ricorda che l'art. 67 del Codice del Turismo, titolato "Composizione delle controversie in materia di turismo", non innovato nei contenuti dal decreto di riforma del 2018, ha introdotto, però, la procedura di mediazione da esperirsi innanzi agli organismi di mediazione, finalizzata alla conciliazione delle controversie in materia di turismo e disciplina del D. lgs del 4 marzo 2010, n. 21. Il ricorso alla mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale arbitrale. La mediazione può concludersi con il raggiungimento di un accordo conciliativo con una proposta di mediazione da parte del mediatore che può essere accettata o rifiutata dalle parti. È fatta salva la facoltà per il turista di ricorrere a procedure di negoziazione volontaria, oppure alla procedura di conciliazione innanzi alle commissioni arbitrali o conciliative per la risoluzione delle controversie tra imprese, consumatori ed utenti, inerenti la fornitura di servizi turistici, tale procedura di conciliazione disciplinata dagli artt. 140 e 141 del Codice del Consumo. Essa si svolge innanzi alla Camera di Commercio competente per territorio rivolgendosi allo "sportello di conciliazione" o agli organismi di composizione extragiudiziale delle controversie in materia di Si precisa, infine, che il nuovo art. 141 del Codice del Consumo, come modificato dal D. lgs. del 2015, istituisce un apposito organismo di Alternative Dispute Resolution, per le procedure volontarie di composizione extragiudiziale delle controversie nazionali e transfrontalie, tra consumatori e professionisti residenti stabiliti nell'Unione Europea.

In sede processuale, il danno deve essere provato dalla parte istante secondo il principio dell' onere della prova, mentre l' operatore professionale deve dimostrare l' esistenza dei casi di esclusione della propria responsabilità. Tuttavia, il viaggiatore deve, non solo provare la produzione di un pregiudizio, ma anche la serietà di questo. Il legislatore ha, infatti, previsto la non risarcibilità dei danni bagatellari, quelli di poco conto, quelli per cui non si è prodotta una sofferenza tale da meritare tutela in sede giudiziale.

Il giudice, per valutarne la gravità, deve tener conto di un criterio oggettivo, avuto riguardo all'interesse del creditore all'adempimento della prestazione attraverso la verifica che l'inadempimento abbia inciso in misura apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto (in astratto, per la sua entità e, in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato all'altro contraente), sì da dar luogo ad uno squilibrio sensibile del sinallagma contrattuale, nonché di eventuali elementi di carattere soggettivo, consistenti nel comportamento di entrambe le parti (come un atteggiamento incolpevole o una tempestiva riparazione, ad opera dell'una, un reciproco inadempimento o una protratta tolleranza dell'altra), che possano, in relazione alla particolarità del caso, attenuarne l'intensità.

Per quanto riguarda, invece, i criteri per la liquidazione del danno non patrimoniale in oggetto, è necessario prendere consapevolezza che l' ordinamento italiano a differenza di altri ordinamenti europei, come quello francese, tedesco ed inglese, non predispone una sorta di paradigma per l' individuazione delle voci di danno e il rispettivo calcolo addizionale per la liquidazione. Difatti, pur essendoci offerta dal Tribunale di Milano la cd. "Tabella milanese" per i pregiudizi non patrimoniali, essa non ha alcuna forza impositiva, e pertanto, il giudice, chiamato a pronunciarsi sulla domanda risarcitoria, deciderà sempre secondo il criterio dell' equità.

Lungi da pretendersi conclusive, le considerazioni sin ora svolte circa l'attività di regolamentazione normativa del danno da vacanza rovinata, sanno dia considerarsi ancora provvisorie e foriere di ulteriori e più incisivi interventi legislativi - dettati dallo scorrere del tempo, dai cambiamenti della società - i quali, accompagnati dal magistrale lavoro delle Corti italiane ed europee e le Autorità Antitrust, sapranno nutrire ed irrobustire la tutela del consumatore, in ogni sua veste ed accezione, nel pieno rispetto dei nostri principi costituzionali.